在A股并购市场，上市公司业绩对赌已经走火入魔了。官方统计数据看得人惊心动魄：截至11月上旬，今年A股上市公司重大资产重组项目110宗，其中包含业绩对赌的交易数量占比高达98%；在私募投资市场，则几乎100%全覆盖。

业绩对赌是个舶来品，在国际并购交易里，原本是个跑龙套的小角色，20多年前开始在国内少部分交易中采用。近十来年，它作为交易“标配”条款进入“并购法典”，地位迅速提升。

最初业绩对赌引入A股市场时，中国的股权文化不成熟，诚信体系相对落后、价值发现功能严重不足，业绩对赌对投资者利益的保护不无裨益。但遗憾的是，这个工具被过度使用后，效果非但不佳，甚至南辕北辙。

业绩对赌，不同于赌场掷骰子，不应该一个赢一个输。当初引进这个法律机制，目的是引导上市公司和目标企业间实现双赢。赌只是手段，目的不是把目标企业股东们拖到承诺业绩不达标的尴尬境地，再狠狠罚他们。业绩不达标，本应是极端情况，然而，现实中却绝非个案。

据上交所统计，对赌业绩不达标率逐年迅速攀升，5年前不达标率约为11%，2017年该比率已猛增3倍，今年更是增至近4倍。

今年以来，已有近50家上市公司因并购标的业绩注水，进入了司法程序；更有近10家企业，因业绩造假，涉嫌犯罪，进入刑事程序。

凡此种种，无不表明，原本上市公司用以作为风险防范手段的业绩对赌，并没有切实达到保护并购主体的效果，弄到最后，反而一地鸡毛。

我认为，业绩对赌掩盖了很多深层次问题。“一赌遮百丑”式的机制设计，弊端横生。

一者，上市公司本打算通过并购，协同整合，做大做强，实现双赢。但因为业绩对赌的存在，双方就会各算各的账，“结了婚”也不能好好过日子，整而不合、合而不并、同床异梦，并购的初心早已遗忘。

二者，业绩对赌上升为法律规则，义务和风险的分配出现错位。在重大并购交易中，因为有人“兜底”，董监高原本应当有的审慎义务和责任担当，大打折扣。律师、会计师和财务顾问之类专业机构，本应担负起专家的角色，提供高标准的专业服务，帮助上市公司评估目标企业真实价值和风险，现在也乐得“偷懒”，把重点放在“赌”上。

三者，业绩对赌助长了估值这把虚火，成为一系列违规乱象的动因。交易方有充足的利己动机，或者进行业绩粉饰、包装乃至作假，或者不顾企业运营规律、调解利润业绩冲刺，在承诺期限届满后迅速套现离场，因并购带来的高额商誉也就成为随时可能爆炸的“定时炸弹”。各类“冒险家”、“有毒资产”也在此掩护下堂皇进入资本市场，严重侵蚀了市场根基。

典型案例莫过于今年上半年刚刚宣布的粤传媒(4.14 +1.47%,诊股)重大资产并购案，这是A股并购市场上第一例涉及刑事犯罪的案件。粤传媒发行股份购买目标企业，其股东作为对赌方，承诺被并购后3年的业绩为5000多万、6000多万和8000多万。实际情况却是近三年均亏损1亿元以上。要是看刑事判决书，真不知道你是要哭还是要骂，标的企业不具备合同履行能力，隐瞒业绩及加大造假行为，以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款，制作虚假合同降低公司成本等。粤传媒董监高和财务顾问等6人因不同原因被判入狱，标的企业资产价值由并购时的4.5亿元估值到3年后的-5.2亿。

业绩对赌因为激励错误、逻辑扭曲，制造出这么多新问题。怎么办？

取消规则中关于业绩对赌的刚性要求，交由市场主体自主博弈是一种办法。赌不赌，怎么赌，都由公司股东和董事高管们自己说了算。监管机构不要干预过多，“看门人”不能变成做主的人。

但作为律师，我觉得，仅仅这样是不够的。不妨向欧美成熟市场学习，借鉴“earn-out”（事后支付计划）机制。好处有两点。

第一，估值如何最大程度接近目标企业的真正价值。我们为什么引入业绩对赌，不就是“看门人”担心目标企业估值虚高，坑了众多投资者么？我们不妨借助“earn-out”工具，在交易确定时争取一个双方均可接受的合理估值。

第二，最大程度避免一次性支付过高对价的风险。大家之所以热衷业绩对赌，还是担心目标企业估值过高，担心买贵了。“earn-out”机制的案例中，作为并购方，可以把真正关心的条件——包括财务条件和非财务条件——按照时间进度，设置为动态的对价支付条件，在该条件达到时支付特定的额外对价，若未能达到则可以不支付。这么做的好处是，双方不必那么急功近利，不会紧盯着财务指标盈利与否。

我在律师实务中发现，有的企业潜力很大，产生盈利的时间是在三五年以后。有时候，目标企业的股东高管还可以根据市场情况变化，调整之前的业务方向。所以，我们在动态支付并购对价的时候，可以也应该把这些考虑进去，而不是走火入魔，拿着业绩对赌“神器”，一赌了之。

（作者系北京金杜律师事务所律师）